Kommentarwerk Bergsportkommentar

Zugang zu den Bergen

03.07.2023 von Marco Zollinger

Zitiervorschlag: Marco Zollinger, Zugang zu den Bergen, in: Anne Mirjam Schneuwly/Rahel Müller (Hrsg.), Bergsportkommentar, https://bergsportkommentar.ch/zugang, 1. Aufl., (publiziert am 11. Juli 2023).


Kurzzitat: Zollinger, Rz. xx.

  1. Begriffliche Annäherung
  2. Grundsatz der Zugänglichkeit der Berge
    1. Recht auf Zutritt nach Art. 699 Abs. 1 ZGB
      1. Kulturunfähiges Land
      2. Kulturfähiges Land
    2. Nutzung einer öffentlichen Sache
      1. Berge als öffentliche Sache
      2. Gemeingebrauch als Nutzungsform
    3. Spezialgesetzliche Zugangsregelungen
  3. Beschränkung des Zugangs zu den Bergen
    1. Zivilrechtliche Beschränkung des Rechts auf Zutritt nach Art. 699 Abs. 1 ZGB
    2. Öffentlich-rechtliche Beschränkungen des Zugangs zu den Bergen
      1. Kantonalrechtliche Zutrittsverbote im Allgemeinen
      2. Beschränkende Vorgaben des öffentlichen Bundesrechts
      3. Beschränkung des Gemeingebrauchs durch eine Benutzungsordnung
  4. Zugangsregelungen im Schweizerischen Nationalpark

Literatur

Beyeler Martin/Diebold Nicolas, in: Martenet Vincent/Dubey Jacques (Hrsg.), Commentaire Romand, Constitution fédérale, 2. Aufl., Basel 2021 (zit. CR Cst.); Bütler Michael, Erschliessung und Ausbau von Skigebieten aus rechtlicher Sicht, URP/DEP 4/2010, S. 411 ff. (zit. Erschliessung); derselbe, Zur Haftung von Werkeigentümern und Tierhaltern bei Unfällen auf Wanderwegen, Sicherheit & Recht 2/2009, S. 106 ff. (zit. Wanderwege); Dannegger Karl, Die Rechtsfragen der Bergsteiger und der Skifahrer, Zürich 1938; Haag Stephan, in: Martenet Vincent/Dubey Jacques (Hrsg.), Commentaire Romand, Constitution fédérale, 2. Aufl., Basel 2021 (zit. CR Cst.); Elsener Fabio/Wälchli Dominic, Pisten-Skifahren, in: Schneuwly Anne Mirjam/Müller Rahel (Hrsg.), Bergsportkommentar; Felber Franziska/Figini Nico, Gleitschirmfliegen, in: Schneuwly Anne Mirjam/Müller Rahel (Hrsg.), Bergsportkommentar; Gfeller Katja, Wassersport auf öffentlichen Gewässern der Schweiz, in: Schneuwly Anne Mirjam (Hrsg.), Wassersportkommentar; Greiner Andrea, Errichten und Ändern von Skisportanlagen, Diss. Basel 2003; Häfelin Ulrich/Müller Georg/Uhlmann Felix, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich 2020; Hoffmann Kristin/Griffel Alain, in: Waldmann Bernhard/Belser Eva Maria/Epiney Astrid (Hrsg.), Basler Kommentar, Bundesverfassung, Basel 2015 (zit. BSK BV); Karlen Peter, Schweizerisches Verwaltungsrecht, Gesamtdarstellung unter Einbezug des europäischen Kontextes, Zürich/Genf/Basel 2018; Koch Patrick, Skitouren und Variantenfahren (Teil I), in: Schneuwly Anne Mirjam/Müller Rahel (Hrsg.), Bergsportkommentar; Lardelli Flavio/Vetter Meinrad, in: Geiser Thomas/Fountoulakis Christiana (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 7. Aufl., Basel 2022; Müller Rahel, Bergsportrecht: Einführung und Grundlagen, in: Schneuwly Anne Mirjam/Müller Rahel (Hrsg.), Bergsportkommentar; Pfammatter Aron, Private Rechte an kulturunfähigem Land, Unter besonderer Berücksichtigung der Rechtslage im Kanton Wallis, Diss. Bern 2009; Rey Heinz/Strebel Lorenz, in: Geiser Thomas/Wolf Stephan (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 7. Aufl., Basel 2023; Rüegger Vanessa, Der Zugang zu Wasser als Verteilungsfrage, Das Verhältnis zwischen dem Menschenrecht auf Wasser und den Herrschafts- und Nutzungsrechten an Wasservorkommen, Diss. Freiburg 2013; Seiler Hansjörg, Die Benützung des Waldes für Orientierungslauf, Münsingen 1984; Stiffler Hans-Kaspar, Schweizerisches Schneesportrecht, 3. Aufl., Bern 2002 (zit. Schneesportrecht); derselbe, Schweizerisches Skirecht, 2. Aufl., Derendingen 1991 (zit. Skirecht); Toller-Schwarz Marianne, Die Inanspruchnahme von Grundstücken für die Ausübung des Skisports, Diss. Zürich 1982; Tschannen Pierre/Müller Markus/Kern Markus, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Bern 2022; Vuille Miro, Wandern, in: Schneuwly Anne Mirjam/Müller Rahel (Hrsg.), Bergsportkommentar.

Materialien

Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft BUWAL (heute: Bundesamt für Umwelt BAFU), Juristische Aspekte von Freizeit und Erholung im Wald, 2005 (zit. BUWAL); Stellungnahme des Bundesrates vom 27. November 2019 zur Interpellation Kiener Nellen vom 27. September 2019 «Wäre nicht ein schweizweites Verbot von Basejumping und Wingsuit-Sprüngen angemessen?», Curia Vista-Nr. 19.4350 (zit. Interpellation Kiener Nellen); Interpellation Darbellay vom 12. Dezember 2014 «Den freien Zugang zu den Bergen sicherstellen», Curia Vista-Nr. 14.4245 (zit. Interpellation Darbellay); Bericht des Bundesrats vom 18. Februar 2015 über die Politik des Bundes für die ländlichen Räume und Berggebiete, Bericht in Erfüllung der Motion 11.3927 Maissen vom 29. September 2011 (zit. Bericht BR Berggebiete).

I. Begriffliche Annäherung

Zur Ausübung des Bergsports muss es den bergsporttreibenden Personen namentlich möglich sein, Zeit in den Bergen zu verbringen und sich in den Bergen frei zu bewegen. Die Frage, ob diese Voraussetzungen für die Ausübung des Bergsports in der Schweiz gegeben sind, d.h. ob der «Zugang zu den Bergen» gewährleistet ist, beantwortet diese Kommentierung. Ausgangspunkt dieses Beitrags bilden demnach die Begriffe des Berges und des Zugangs.

Eine abschliessende rechtliche Definition des Bergbegriffs ist für die Zwecke dieses Kommentars nicht notwendig, da der Bergsport nicht zwingend «in den Bergen» oder «am Berg» ausgeübt wird. Vielmehr gehören auch Klettertouren ausserhalb des eigentlichen Gebirges oder Mountainbiketouren in tiefer gelegenen Wäldern dazu (vgl. Müller, Rz. 2). Indessen ist dem Bergsport zumindest inhärent, dass er im Berggebiet stattfindet. Eine Annäherung an den Begriff des Berges über die extensive (räumliche) Definition des Berggebiets scheint daher für den Bergsportkommentar sachgerecht. Während die Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV) die Berge als solche nicht erwähnt, sieht Art. 50 Abs. 3 BV aber vor, dass der Bund auf die besondere Situation der Berggebiete Rücksicht nimmt (vgl. auch Art. 85 Abs. 3 BV). Für die Definition des Berggebiets greift die Praxis regelmässig auf die Begriffsdefinition in der Ende 2007 ausgelaufenen Investitionshilfegesetzgebung des Bundes zurück. Diese Definition des Berggebiets orientiert sich am wirtschaftlichen Potenzial eines Raumes und zählt neben den eigentlichen Alpen ebenso den Jurabogen und die voralpinen Gebiete zum Berggebiet (vgl. Bericht BR Berggebiete, S. 22). In diesem Sinne ist auch der Begriff des Berges für die vorliegende Kommentierung zu verstehen.

Der Begriff des Zugangs bedarf dagegen keiner begrifflichen Annäherung, sondern hängt unmittelbar mit dem anwendbaren Recht zusammen, unter dessen Blickwinkel die Thematik der Zugänglichkeit der Berge betrachtet wird. Den Zugang zu einem Grundstück erfasst das Zivilrecht als Zutrittsrecht (vgl. Art. 699 ZGB). Demgegenüber lässt sich der Zugang zu den Bergen gestützt auf das öffentliche Recht namentlich unter dem Gesichtspunkt des Gemeingebrauchs des öffentlichen Grunds sowie unter dem Blickwinkel von spezialgesetzlichen Regelungen betrachten (vgl. z.B. Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über den Wald [Waldgesetz, WaG; SR 921.0]; Art. 6 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1985 über Fuss- und Wanderwege [FWG; SR 704]). Sowohl die zivilrechtliche als auch die öffentlich-rechtliche Betrachtung sind gleichermassen von Bedeutung, da der bergsporttreibenden Person meist nicht klar sein dürfte, ob sie sich auf einem im privaten Eigentum stehenden Grundstück befindet oder auf öffentlichem Grund unterwegs ist. Im Folgenden ist auf die Zugangsregelungen und die darin verankerten Grundsätze einzugehen (siehe nachstehend Rz. 4 ff.), bevor die Beschränkung des Zugangs thematisiert wird (siehe nachstehend Rz. 18 ff.). Abschliessend wird der Zugang zum Schweizerischen Nationalpark als Sonderfall betrachtet (siehe nachstehend Rz. 26).

II. Grundsatz der Zugänglichkeit der Berge

Die zivilrechtliche und öffentlich-rechtliche Regelung des Zugangs zu den Bergen werden nachfolgend jeweils separat betrachtet. Dies soll allerdings nicht darüber hinwegtäuschen, dass die unterschiedlichen Regelungen gleichzeitig zum Tragen kommen können (z.B. Privateigentum an einer öffentlichen Sache [vgl. BGE 127 I 164 E. 5b/bb]; zur in der Schweiz geltenden dualistischen Theorie siehe nachstehend Rz. 12).

A. Recht auf Zutritt nach Art. 699 Abs. 1 ZGB

Die für den Bergsport einschlägige zivilrechtliche Regelung des Zugangs zu den Bergen findet sich in Art. 699 Abs. 1 ZGB (vgl. auch Vuille, Rz. 10). Gemäss dieser Bestimmung sind das Betreten von Wald und Weide und die Aneignung wildwachsender Beeren, Pilze und dergleichen in ortsüblichem Umfang jedermann gestattet, soweit nicht im Interesse der Kulturen seitens der zuständigen Behörde einzelne bestimmt umgrenzte Verbote erlassen werden. Nach der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt es sich bei dieser Bestimmung um eine sogenannte Doppelnorm – d.h. um «einen Rechtssatz, der zugleich öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Vorschriften enthält» (BGE 96 I 97 E. 2f; vgl. auch BGE 141 III 195 E. 2.3). Als privatrechtliche Einschränkung des Abwehrrechts von Art. 641 Abs. 2 ZGB regelt die Norm einerseits die Beziehungen zu den Personen, die das Grundstück betreten und durchqueren wollen. Aufgrund ihres öffentlich-rechtlichen Gehalts sind die Behörden andererseits ermächtigt, von Amtes wegen über den freien Zutritt respektive die Betretbarkeit zu wachen (vgl. BGE 141 III 195 E. 2.3; 109 Ia 76 E. 3b). Damit soll dem öffentlichen Interesse, «der Bevölkerung den notwendigen Erholungsraum» zu erhalten, Rechnung getragen werden (BGE 106 Ia 84 E. 3a; vgl. BSK ZGB II-Rey/Strebel, Art. 699 N 6; vgl. auch BGE 141 III 195 E. 2.3).

1. Kulturunfähiges Land

Für die Ausübung des Bergsports von grosser Bedeutung ist zunächst, dass das kulturunfähige Land, welches im (hoch-)alpinen Raum häufig vorkommt, grundsätzlich nicht im Privateigentum stehen dürfte. Diese Vermutung verankert Art. 664 Abs. 2 ZGB. Nach dieser Bestimmung besteht an den öffentlichen Gewässern sowie an dem der Kultur nicht fähigen Lande, wie Felsen und Schutthalden, Firnen und Gletschern, und den daraus entspringenden Quellen unter Vorbehalt anderweitigen Nachweises kein Privateigentum. Vermutungsweise liegt damit eine herrenlose Sache vor und die bergsporttreibende Person darf das Land betreten, ohne dass sie sich hierfür auf Art. 699 Abs. 1 ZGB berufen müsste (vgl. BSK ZGB II-Rey/Strebel, Art. 699 N 17; Toller-Schwarz, S. 29 und S. 38; vgl. auch Bütler, Wanderwege, S. 116; Dannegger, S. 16).

Allerdings bewegt sich die Person auch dann nicht im rechtsfreien Raum. Gemäss Art. 664 Abs. 1 ZGB stehen die herrenlosen und die öffentlichen Sachen unter der Hoheit des Staates, in dessen Gebiet sie sich befinden. Sie stehen im Gemeingebrauch und dürfen durch jede und jeden lediglich im bestimmungsgemässen und gemeinverträglichen Umfang benutzt werden (vgl. Rüegger, S. 13; vgl. auch Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 2253 ff.; zum Gemeingebrauch siehe nachstehend Rz. 15 f.). Kulturunfähiges Land ist in anderen Worten vermutungsweise herrenlos, aber nie herrschaftslos (vgl. BSK ZGB II-Rey/Strebel, Art. 664 N 4 f.). Darüber hinaus erklären die Kantone das kulturunfähige Land gestützt auf Art. 664 Abs. 3 ZGB regelmässig zum Eigentum des Kantons oder der Gemeinden (vgl. z.B. Art. 163 Abs. 3 des Einführungsgesetzes des Kantons Wallis vom 24. März 1998 zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [SGS 211.1], wonach die nicht kultivierbaren Regionen, wie Felsen, Schutthalden, Schneefelder und Gletscher, Seen, alle Wasserläufe ab demjenigen Punkt wo sie entspringen, in das öffentliche Eigentum der Gemeinden fallen; Art. 118 des Einführungsgesetzes des Kantons Graubünden vom 12. Juni 1994 zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [BR 210.100], wonach der herrenlose Boden, der keinen anderen Eigentümer hat, der politischen Gemeinde gehört). Mit Blick auf das kulturunfähige Land wie Gletscher, Felsen, Schutt- oder Geröllhalden sind die Berge aus zivilrechtlicher Sicht folglich uneingeschränkt zugänglich.

2. Kulturfähiges Land

Als kulturfähiges Land gilt demgegenüber der Boden, der planmässig land- oder forstwirtschaftlich nutzbar ist (vgl. BSK ZGB II-Rey/Strebel, Art. 664 N 37 ff.). In den Bergen begründet beispielsweise das regelmässige Weiden von Schafen eine planmässige Nutzung (vgl. BGE 89 II 287 E. 6). Zum kulturfähigen Land gehören neben dem «eigentlichen» Kulturland wie die (bewirtschafteten) Felder insbesondere die Wald- und Weidegrundstücke im Sinne von Art. 699 Abs. 1 ZGB. Während für den Begriff der Weide auf die primäre Nutzung des Grundstücks durch das Weidenlassen von Tieren wie Schafen oder Kühen abzustellen ist, erscheint es als kohärent, für den Waldbegriff auf die Definition im Waldgesetz zurückzugreifen (vgl. BGE 141 III 195 E. 2.5; BSK ZGB II-Rey/Strebel, Art. 699 N 7 ff.). Als Wald gilt demnach jede Fläche, die mit Waldbäumen oder Waldsträuchern bestockt ist und die Waldfunktionen – namentlich die Schutz-, Wohlfahrts- und Nutzfunktion – erfüllen kann (vgl. Art. 2 Abs. 1 WaG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 lit. c WaG; vgl. auch Art. 77 Abs. 1 BV). Nicht als Wald gelten beispielsweise isolierte Baum- oder Strauchgruppen, Hecken, Alleen oder Garten- und Parkanlagen (vgl. Art. 2 Abs. 3 WaG).

Beim «eigentlichen» Kulturland wird das Abwehrrecht von Art. 641 Abs. 2 ZGB im Grundsatz nicht durch das Zutrittsrecht im Sinne von Art. 699 Abs. 1 ZGB eingeschränkt. Jedoch wird Art. 699 Abs. 1 ZGB in sachlicher Hinsicht im Sinne einer Ausnahme auch analog auf frischgemähte Wiesen, abgeerntete Felder und andere Böden, die gefroren oder verschneit sind, angewendet (vgl. BGE 141 III 195 E. 2.6; BSK ZGB II-Rey/Strebel, Art. 699 N 16; Toller-Schwarz, S. 30 und S. 39). Der Anwendungsbereich von Art. 699 Abs. 1 ZGB endet aus räumlicher Sicht etwa an der Vegetationsgrenze, soweit das Land nicht bereits zuvor aufgrund der topografischen Begebenheiten nicht mehr planmässig land- oder forstwirtschaftlich nutzbar – mithin kulturunfähig – ist. Aufgrund der natürlichen Schwankung des Verlaufs dieser Grenze liegen insbesondere die oberen Grenzen der Alpgrundstücke «nicht einfach an der Vegetationsgrenze» (Dannegger, S. 180), sondern «in der Regel etwas höher» (BGE 89 II 287 E. 6).

Das Zutrittsrecht gemäss Art. 699 Abs. 1 ZGB umfasst «alle Arten des Betretens» und das darauffolgende vorübergehende, kurzzeitige Verweilen auf dem Wald- oder Weidegrundstück (BSK ZGB II-Rey/Strebel, Art. 699 N 13; vgl. auch BUWAL, S. 17; Vuille, Rz. 10). Der Zutritt kann zu Fuss, auf dem Pferd oder Fahrrad (z.B. Mountainbike) sowie mit den Skis oder dem Schlitten erfolgen (vgl. Dannegger, S. 14; Toller-Schwarz, S. 38 f.; vgl. auch BGE 106 Ia 84 E. 3c). Während Art. 699 Abs. 1 ZGB der bergsporttreibenden Person ein Zutrittsrecht einräumt, trifft die Person, in deren Eigentum das Grundstück liegt, eine Duldungspflicht. Letztere darf das Wald- und Weidegrundstück – vorbehältlich eines entgegenstehenden, besonders schützenswerten Interesses (z.B. Schutz von Jungwald) – nicht durch Einfriedungen (z. B. Zäune) schützen, um den Zutritt zu verhindern (zur Beschränkung des Zutrittsrechts im Detail siehe nachfolgend Rz. 19). Allerdings gestattet Art. 699 Abs. 1 ZGB das Betreten nur im ortsüblichen Umfang: Ist ein Wald- oder Weidegrundstück seit jeher im Sinne des Ortsgebrauchs eingezäunt, verletzt die Einfriedung das Zutrittsrecht nicht (vgl. BGE 114 Ib 238 E. 4a und E. 4c). Im Weiteren ist in jedem Fall vorausgesetzt, dass das Betreten keinen nennenswerten Schaden auf dem Grundstück verursacht, andernfalls der Zutritt nicht geduldet werden muss. Infolgedessen gilt das Befahren mit einem Fahrzeug nicht als Betreten im Sinne von Art. 699 Abs. 1 ZGB (vgl. BSK ZGB II-Rey/Strebel, Art. 699 N 13 f.). Überdies ist die intensive Nutzung eines Grundstücks zwecks Ausübung des Bergsports wie dem Pistenskifahren oder dem Langlaufen auf Loipen und der in diesem Zusammenhang erfolgte Zutritt einer Vielzahl von sporttreibenden Personen ohne Zustimmung nicht zulässig (vgl. Toller-Schwarz, S. 37 f.).

Mit Bezug auf die Wald- und Weidegrundstücke ist folglich festzuhalten, dass den bergsporttreibenden Personen ein weitgehendes Zutrittsrecht auf die im Privateigentum stehenden Grundstücke zukommt. Das Zutrittsrecht findet zivilrechtlich «seine Grenze dort, wo es nicht ohne Schädigung ausgeübt wird und damit mit den Interessen des Grundeigentümers nicht mehr vereinbar ist, ferner im Ortsgebrauch und in räumlich und zeitlich genau umgrenzten Verboten zum Schutz von Kulturen wie Baum- und Pflanzschulen» (BGE 109 Ia 76 E. 3b; zur Beschränkung des Zutrittsrechts im Detail siehe nachfolgend Rz. 19). Zulässig ist ausserdem eine Einschränkung durch öffentlich-rechtliche Bestimmungen, worauf aber ebenfalls erst später einzugehen ist (siehe nachfolgend Rz. 20 ff.). Beim «eigentlichen» Kulturland, auf dem weder Wald noch Weide steht (z.B. Felder), ist eine analoge Berufung auf das Zutrittsrecht gemäss Art. 699 Abs. 1 ZGB durch die bergsporttreibenden Personen denkbar, wenn der Zutritt nicht mit einer Beeinträchtigung oder Schädigung des betroffenen Grundstücks verbunden ist. Diese Voraussetzung dürfte zumindest das Tiefschneeskifahren oder das Schneeschuhwandern auf tiefverschneitem Kulturland erfüllen (vgl. Toller-Schwarz, S. 39 f.).

B. Nutzung einer öffentlichen Sache

Während aus zivilrechtlicher Sicht der Zugang zu den Bergen in wenigen Normen – insbesondere in Art. 699 ZGB – geregelt wird, lässt sich in öffentlich-rechtlicher Hinsicht die Regelung des Zugangs nicht anhand einzelner Bestimmungen ergründen. Einschlägig ist vielmehr das öffentliche Sachenrecht, das massgeblich kantonalrechtlich und somit weitgehend uneinheitlich geregelt ist (vgl. Art. 664 Abs. 3 ZGB; vgl. Karlen, S. 356, wonach das öffentliche Sachenrecht «sehr stark zersplittert» ist). Sowohl der Bund als auch die Kantone folgen mit Blick auf die öffentlichen Sachen dem System des modifizierten Privateigentums. Demgemäss sind die zivilrechtlichen Bestimmungen anzuwenden, soweit für eine bestimmte Frage nicht eine abweichende öffentlich-rechtliche Regelung gilt (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 2245 f.; Karlen, S. 355 f.; Pfammatter, S. 43; Tschannen/Müller/Kern, Rz. 1328). Nach dieser in der Schweiz anwendbaren dualistischen Theorie gilt, dass «je nach Rechtsfrage teils öffentliches Recht, teils Privatrecht Anwendung» findet (Tschannen/Müller/Kern, Rz. 1328), während nach der beispielsweise in Frankreich geltenden monistischen Theorie die für die öffentlichen Sachen anwendbare öffentlich-rechtliche Eigentumsordnung das private Sachenrecht gänzlich verdrängt (vgl. Karlen, S. 355; vgl. auch Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 2245). Die öffentliche Sachherrschaft tritt in der Schweiz demnach nicht «an die Stelle der privaten Sachenrechtsordnung, sondern überlagert diese lediglich» (Karlen, S. 356). Im Folgenden ist zu klären, inwieweit die Berge eine öffentliche Sache darstellen und wie die Berge als öffentliche Sache durch die bergsporttreibenden Personen benutzt werden können.

1. Berge als öffentliche Sache

Das (zivilrechtliche) Eigentum gibt keinen Hinweis darauf, ob eine Sache öffentlich ist. Auch ein im Privateigentum stehendes Grundstück kann eine öffentliche Sache darstellen, weshalb diesfalls die Sachherrschaft und das Eigentum nicht übereinstimmen (vgl. BGE 127 I 164 E. 5b/bb; Urteil 6B_116/2011 vom 18. Juli 2011 E. 3.3; Pfammatter, S. 43; Tschannen/Müller/Kern, Rz. 1355). Massgebend für die Zuordnung zu den öffentlichen Sachen sind die Antworten auf die Fragen, welchem Zweck eine Sache gewidmet ist und ob der Staat zur Erfüllung seiner Aufgaben darüber verfügen kann (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 2200; Karlen, S. 356 f.; Tschannen/Müller/Kern, Rz. 1354; siehe nachstehend Rz. 15). Insbesondere den Wald- und Weidegrundstücke im Sinne von Art. 699 ZGB kommt eine Erholungsfunktion zugunsten der Öffentlichkeit zu (siehe vorstehend Rz. 5 i.f.), wobei der Staat unter anderem im Rahmen der Waldgesetzgebung über die Waldgrundstücke verfügen kann (z.B. Rodungsverbot gemäss Art. 5 Abs. 1 WaG). Dementsprechend stellt ein im Privateigentum stehendes Waldgrundstück regelmässig auch eine öffentliche Sache dar (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 2227; Tschannen/Müller/Kern, Rz. 1349).

Vor diesem Hintergrund kann eine bergsporttreibende Person in öffentlich-rechtlicher Hinsicht (vereinfacht) davon ausgehen, dass das kulturfähige Land (Wald und Weide) eine öffentliche Sache darstellt, während es sich beim kulturunfähigen Land im (Hoch-)Gebirge vermutungsweise um eine herrenlose Sache handeln dürfte (siehe vorstehend Rz. 7). Grundsätzlich sind die Bestandteile, die umgangssprachlich «die Berge» ausmachen – die Wälder, Weiden, Gletscher, Felsen und dergleichen –, demnach herrenlose oder öffentliche Sachen. Diese stehen unter der Hoheit des Staates, in dessen Gebiet sie sich befinden (vgl. Art. 664 Abs. 1 ZGB). Unter der Hoheit wird die Rechtszuständigkeit verstanden, die die Gesetzgebungskompetenz miterfasst (vgl. Urteil 2C_118/2020 vom 3. August 2020 E. 4.1). Die Nutzung herrenloser und öffentlicher Sachen regelt grundsätzlich der kantonale Gesetzgeber im kantonalen Recht (vgl. Art. 664 Abs. 3 ZGB; vgl. auch BGE 145 II 32 E. 2), soweit einer kantonalen Regelung nicht der Vorrang des Bundesrechts entgegensteht (vgl. Art. 49 Abs. 1 BV). Die Kantone können namentlich bestimmen, welche Sachen als herrenlos oder öffentlich zu gelten haben, welche Rechtspositionen an ihnen bestehen oder begründet werden können und welchem Gemeinwesen sie unterstehen (vgl. Urteil 2C_118/2020 vom 3. August 2020 E. 4.1; vgl. auch Urteil 1C_463/2020 vom 3. März 2022 E. 4.2). Entsprechend ist der Zugang zu den Bergen im Sinne der Nutzung öffentlicher Sachen in einer Vielzahl von Erlassen auf Ebene des Bundes, der Kantone und der Gemeinden öffentlich-rechtlich geregelt.

2. Gemeingebrauch als Nutzungsform

Aus öffentlich-rechtlicher Sicht stellt das «Betreten der Berge» grundsätzlich die Benutzung einer öffentlichen Sache dar. Die bergsporttreibende Person kann diese Sachen benutzen, wenn sie im Gemeingebrauch liegen. Der Gemeingebrauch an öffentlichen Sachen ist – vorbehältlich der natürlichen Beschaffenheit wie bei Seen oder Flüssen – durch eine entsprechende Widmung sowie Verfügungsmacht zu begründen (vgl. BGE 94 I 569 E. 2a; vgl. auch BGE 149 III 49 E. 3.2.1; Gfeller, Rz. 47). Die Widmung, mit der eine Sache als öffentlich erklärt und der Allgemeinheit zur Benutzung geöffnet wird (vgl. BGE 138 I 274 E. 2.3.2), erfolgt auf verschiedenen Wegen. Sie kann sich aus dem Gesetz (vgl. Art. 14 Abs. 1 WaG; Art. 699 Abs. 1 ZGB), aus einer (Allgemein-)Verfügung oder durch eine raumplanungsrechtliche Massnahme (z.B. Wintersportzone oder Skisportzone) ergeben (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 2229; Karlen, S. 357; Tschannen/Müller/Kern, Rz. 1334; zur Wintersportzone siehe auch Urteil 1C_640/2015 vom 20. September 2016; zur Skisportzone siehe auch Greiner, S. 25 ff.). Auch eine stillschweigende Widmung wird als zulässig erachtet, namentlich wenn eine Sache (z.B. Grundstück mit einem Wanderweg) «seit unvordenklicher Zeit im öffentlichen Gebrauch steht» (BGE 94 I 569 E. 2a). Damit der Staat eine solche Widmung vornehmen kann, muss er über die Sache verfügen dürfen. Die Verfügungsmacht erlangt der Staat durch den Erwerb dinglicher oder obligatorischer Rechte oder auf hoheitlichem Weg durch öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen oder Enteignung (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 2230; Karlen, S. 356 f.; zur Abgrenzung von öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkungen und formeller Enteignung siehe Greiner, S. 200 ff.). Auch eine Verfügungsmacht kraft Gesetzes fällt in Betracht, wie dies in Art. 664 Abs. 1 und Abs. 3 ZGB für herrenlose Sachen (z.B. kulturunfähiges Land) der Fall ist.

Solange die bergsporttreibenden Personen die öffentliche Sache bestimmungsgemäss und gemeinverträglich benutzen, ist der Gemeingebrauch frei – namentlich bewilligungsfrei und unentgeltlich (sogenannter schlichter Gemeingebrauch; vgl. Urteil 1C_463/2020 vom 3. März 2022 E. 4.3; Tschannen/Müller/Kern, Rz. 1380 ff.; zu den (Bau-)Bewilligungen für Skipisten siehe auch Bütler, Erschliessung, S. 420 ff.; Greiner, S. 54 ff.). Im Grundsatz kann die individuelle Ausübung des Bergsports, wie das Wandern oder das Tourenskifahren, als bestimmungsgemäss und gemeinverträglich betrachtet werden, wie dies beispielsweise auch beim Baden in öffentlichen Gewässern der Fall ist. Ebenso gilt die Ausübung von Base Jump oder Gleitschirmfliegen sowie von Heliskiing nach wie vor als bestimmungsgemäss und gemeinverträglich, sodass in der Schweiz im Rahmen des öffentlichen Sachenrechts hierfür keine Bewilligungspflicht besteht (vgl. Interpellation Kiener Nellen; zu den luftfahrtrechtlichen und versicherungsrechtlichen Pflichten siehe Felber/Figini, Rz. 32 ff. und Rz. 41 f.; zu den Anforderungen an das Heliskiing [wie die Gebirgslandeplätze] siehe Koch, Rz. 40 ff.).

C. Spezialgesetzliche Zugangsregelungen

Neben den soeben erläuterten zivil- und öffentlich-rechtlichen Grundsätzen finden sich in weiteren Bundesgesetzen spezialgesetzliche Regelungen, die für den Zugang zu den Bergen einschlägig sind. Darunter fällt beispielsweise die Vorgabe von Art. 14 Abs. 1 WaG, wonach die Kantone dafür sorgen müssen, dass der Wald der Allgemeinheit zugänglich ist. Diese Norm gewährleistet, dass der Wald seine Schutz‑, Nutz- und Wohlfahrtsfunktionen erfüllen kann (vgl. auch Art. 77 Abs. 1 BV), und ist das öffentlich-rechtliche Gegenstück zur zivilrechtlichen Regelung in Art. 699 Abs. 1 ZGB (vgl. BUWAL, S. 17; BSK BV-Hoffmann/Griffel, Art. 77 N 17). Im Weiteren legt der Bund die Grundsätze über Fuss-, Wander- und Velowegnetze fest (vgl. Art. 88 Abs. 1 BV). Gestützt auf diese Kompetenz verpflichtet er die Kantone in Art. 6 Abs. 1 lit. a–c FWG, sicherzustellen, dass Fuss- und Wanderwege angelegt, unterhalten und gekennzeichnet werden, diese Wege frei und möglichst gefahrlos begangen werden können sowie der öffentliche Zugang rechtlich gesichert ist. Die Kantone müssen überdies bestehende und vorgesehene Fuss- und Wanderwegnetze in Plänen festhalten (vgl. Art. 4 Abs. 1 lit. a FWG). Sofern ein Wanderweg in diesen Plänen festgehalten ist, haben die Kantone gemäss Art. 6 Abs. 1 lit. c FWG dafür zu sorgen, dass er öffentlich zugänglich ist und bleibt (vgl. CR Cst.-Beyeler/Diebold, Art. 88 N 45; vgl. auch Vuille, Rz. 5).

III. Beschränkung des Zugangs zu den Bergen

Nach dem Dargelegten zeigt sich, dass in der Schweiz der Grundsatz der weitgehend unbeschränkten Zugänglichkeit der Berge gilt. Im Folgenden ist auf die Ausnahmen von diesem Grundsatz einzugehen. Dabei sind zunächst die Beschränkung des zivilrechtlichen Zutrittsrechts und alsdann die öffentlich-rechtlichen Beschränkungen des Zugangs zu den Bergen zu betrachten.

A. Zivilrechtliche Beschränkung des Rechts auf Zutritt nach Art. 699 Abs. 1 ZGB

Das Zutrittsrecht der bergsporttreibenden Person gemäss Art. 699 Abs. 1 ZGB kann mittels zivilrechtlicher Massnahmen eingeschränkt werden. Eine solche Beschränkung erfordert allerdings in jedem Fall ein besonders schützenswertes Interesse der betroffenen Person, die Eigentum am Wald- oder Weidegrundstück hat, beispielsweise weil ein Jungwald oder eine Baumschule zu schützen ist (vgl. BSK ZGB II-Rey/Strebel, Art. 699 N 23). Zum Schutz denkbar ist einerseits ein privates Vorgehen, indem das Wald- oder Weidegrundstück eingefriedet wird, andererseits ein behördliches Zutrittsverbot, namentlich wenn eine Einfriedung nicht infrage kommt. Die Zuständigkeit für den Erlass von Zutrittsverboten regelt der kantonale Gesetzgeber: Aufgrund des «Doppelcharakters von Art. 699 ZGB» kann das kantonale Recht vorsehen, dass eine kantonale Verwaltungsbehörde das Zutrittsverbot verfügt oder das örtlich zuständige Zivilgericht ein gerichtliches Verbot im Sinne von Art. 258 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 262) ausspricht (BGE 106 Ia 84 E. 3a; vgl. auch BGE 141 III 195 E. 2). Ein Beispiel für ein (unzulässiges) Zutrittsverbot einer Exekutivbehörde, welches für den Bergsport von Bedeutung ist, stammt aus dem Jahr 1936, als der Regierungsrat des Kantons Bern im Nachgang zu diversen Unfällen an der Eigernordwand deren Begehung durch die Beschränkung des Zutrittsrechts von Art. 699 Abs. 1 ZGB verbot. Der Grund für die Unzulässigkeit des behördlichen Zutrittsverbots liegt im Umstand, dass die Eigernordwand als kulturunfähiges Land zu betrachten ist, sodass man sich für den Zugang nicht auf Art. 699 ZGB berufen muss. Im Umkehrschluss ist auch eine behördliche Beschränkung des Zutrittsrechts im Sinne von Art. 699 Abs. 1 ZGB mit Blick auf das kulturunfähige Land nicht möglich, da es dort mangels Kulturen von vornherein am erforderlichen besonders schützenswerten Interesse fehlt (vgl. Dannegger, S. 16 f.). Neben den zivilrechtlichen Massnahmen wird das zivilrechtliche Zutrittsrecht auch durch öffentlich-rechtliche Zutrittsverbote beschränkt (siehe nachfolgend Rz. 20 ff.). Von Bedeutung ist die öffentlich-rechtliche Beschränkung des zivilrechtlichen Zutrittsrechts insbesondere auch in Konstellationen, in denen sich die Grundeigentümerinnen und Grundeigentümer gegen einen Zutritt, den sie eigentlich nicht dulden müssten, mangels Kenntnis oder Interesse nicht zur Wehr setzen (vgl. Seiler, S. 87).

B. Öffentlich-rechtliche Beschränkungen des Zugangs zu den Bergen

Während sich die zivilrechtliche Beschränkungen des Zutrittsrechts von Art. 699 Abs. 1 ZGB auf den Schutz des Grundeigentums beziehen und «nur die vom Menschen angepflanzte Vegetation betreffen können» (Seiler, S. 81), zielen die öffentlich-rechtlichen Beschränkungen beispielsweise auf den Schutz wildwachsender Pflanzen oder wildlebender Tiere sowie auf die Regelung der Nutzung der öffentlichen Sachen.

1. Kantonalrechtliche Zutrittsverbote im Allgemeinen

Die Kantone können gestützt auf ihre originäre Gesetzgebungszuständigkeit öffentlich-rechtliche Zutrittsverbote erlassen. Allerdings müssen solche Verbote – wie sämtliches staatliches Handeln – im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV). Aufgrund des Vorrangs des Bundesrechts (vgl. Art. 49 Abs. 1 BV) dürfen die kantonalrechtlichen Zutrittsverbote ausserdem das zivilrechtliche Zutrittsrecht von Art. 699 ZGB «nicht seiner Substanz berauben» (BGE 122 I 70 E. 5a und E. 5b; vgl. BGE 109 Ia 76 E. 3b mit Hinweis auf BGE 58 I 173 und BGE 43 I 282). Infrage kommen solche kantonalrechtlichen Zutrittsverbote insbesondere zum Schutz der Natur oder aus anderen polizeilichen Gründen. Neben der Substanz von Art. 699 ZGB (Erholungsfunktion), die die Kantone wahren müssen, dürfen die Zutrittsverbote aber auch nicht dem öffentlichen Recht des Bundes entgegenstehen, da die expansive Kraft des kantonalen Rechts nur gegenüber dem Bundeszivilrecht, nicht aber gegenüber dem öffentlichen Recht des Bundes gilt (vgl. Seiler, S. 89–99; vgl. auch Art. 6 ZGB; BSK ZGB I-Lardelli/Vetter, Art. 6 N 10 ff.). Das zuvor genannte Beispiel des Verbots, die Eigernordwand zu besteigen, ist – im Gegensatz zum zivilrechtlichen Zutrittsverbot – in Gestalt eines kantonalen, öffentlich-rechtlichen Zutrittsverbots grundsätzlich denkbar. Indessen dürfte ein allgemeines Begehungsverbot in jedem Fall mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit von Art. 5 Abs. 2 BV im Konflikt stehen (vgl. auch Dannegger, S. 17). Unverhältnismässig wäre beispielsweise auch ein zeitlich unbefristetes und örtlich unbegrenztes Verbot, mit Hängegleitern oder Gleitschirmen im Berg- oder Alpgebiet zu starten oder zu landen (vgl. BGE 122 I 70 E. 5).

2. Beschränkende Vorgaben des öffentlichen Bundesrechts

Der Zugang zu den Bergen und dessen Beschränkung werden im Einzelnen durch das kantonale Recht geregelt. Denn die Kantone sind zuständig für die Umsetzung der Raumplanung (vgl. Art. 75 Abs. 1 BV; CR Cst.-Haag, Art. 75 N 2) und im Grundsatz auch für die Gewährleistung des Naturschutzes (vgl. 78 Abs. 1 BV; CR Cst.-Haag, Art. 78 N 20 f.; vgl. aber Art. 78 Abs. 2–5 BV). Dabei haben sie indes die raumplanungsrechtlichen Grundsätze des Bundesrechts sowie die bundesrechtlichen Vorgaben des Umwelt- und Gewässerschutzes, des Natur- und Heimatschutzes sowie der Walderhaltung zu berücksichtigen (vgl. auch Koch, Rz. 30; Stiffler, Skirecht, N 1471 ff.). Im Ergebnis besteht ein kantonalrechtliches Geflecht von örtlich – und teilweise zeitlich – variierenden Schutzzonen.

Beispielsweise bestimmt Art. 14 Abs. 2 lit. a WaG, dass die Kantone für bestimmte Waldgebiete die Zugänglichkeit einzuschränken haben, wo es die Erhaltung des Waldes oder andere öffentliche Interessen, wie namentlich der Schutz von Pflanzen und wildlebenden Tieren erfordern. Hierfür fallen namentlich die Ausscheidung von Waldreservaten, Wildtierruhezonen oder Naturschutzgebieten im Wald in Betracht (vgl. BUWAL, S. 18; vgl. auch Art. 21 Abs. 3 lit. a–c des Waldgesetzes des Kantons Bern vom 5. Mai 1997 [BSG 921.11], wonach der Schutz des Waldes durch die Ausscheidung von Wildtierruhezonen, die Ausscheidung von Waldreservaten und Naturschutzgebieten sowie die Errichtung von Signalen, Zäunen und anderen Abschrankungen bewerkstelligt werden kann). Eine ähnliche bundesrechtliche Vorgabe findet sich in Art. 7 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1986 über die Jagd und den Schutz wildlebender Säugetiere und Vögel (Jagdgesetz, JSG; SR 922.0). Gemäss dieser Bestimmung müssen die Kantone für einen ausreichenden Schutz der wildlebenden Säugetiere und Vögel vor Störung sorgen, wozu sie regelmässig Wildtierruhezonen schaffen (vgl. z.B. Art. 27 des Jagdgesetzes des Kantons Graubünden vom 4. Juni 1989 [BR 740.000], wonach das Wild vor Störung zu schützen ist und die Gemeinden das Zutrittsrecht zu den Wildeinstandsgebieten unter Umständen örtlich und zeitlich einschränken können). Gerade die kantonalen Waldschutzzonen und Wildtierruhezonen sind von besonderer Bedeutung, da sie den Zugang zu den Bergen regelmässig, aber, wie gerade noch zu zeigen sein wird, im Umfang nicht erheblich einschränken (vgl. Koch, Rz. 31 f. und Rz. 33 ff.; Stiffler, Schneesportrecht, N 527; Stiffler, Skirecht, N 1560).

Der Bundesrat hält in seiner Stellungnahme vom 6. März 2015 zur Interpellation Darbellay vom 12. Dezember 2014 fest, dass von «der Alpen- und Voralpenfläche der Schweiz im Winterhalbjahr rund 10 Prozent eingeschränkt nutzbar [sind] (Nationalparkkernzone, eidgenössische Jagdbanngebiete, rechtskräftig ausgeschiedene kantonale Wild[tier]ruhezonen). In dieser Fläche mit Faunavorrang sind zudem rund 600 Skitouren- und Schneeschuhrouten ausgeschieden. Einschränkungen für sommertouristische Nutzungen wie Klettern oder Mountainbikefahren gelten nur im Nationalpark, in den meist kleinflächigen Naturschutzgebieten und einem kleinen Teil der Wildtierruhezonen» (Interpellation Darbellay; zum Schweizerischen Nationalpark siehe nachstehend Rz. 26).

3. Beschränkung des Gemeingebrauchs durch eine Benutzungsordnung

Es ist an dieser Stelle nochmals in Erinnerung zu rufen, dass der Grund und Boden, der für die Ausübung des Bergsports benutzt wird, unabhängig davon, ob daran auch Privateigentum besteht, grundsätzlich eine öffentliche Sache im Gemeingebrauch darstellen dürfte (siehe vorstehend Rz. 13 ff.). Der Gemeingebrauch einer öffentlichen Sache lässt sich – nebst den vorgenannten Zutrittsverboten – auch durch eine Benutzungsordnung einschränken. Die Benutzungsordnung zielt im Gegensatz zum Zivilrecht nicht darauf ab, das Eigentum oder den Besitz zu schützen, sondern «die Nutzung einer öffentlichen Sache zu regeln» (Urteil 6B_116/2011 vom 18. Juli 2001 E. 3.3). Eine Benutzungsordnung bedarf einer gesetzlichen Grundlage. Diese Grundlage schaffen die Kantone regelmässig, indem sie gestützt auf das kantonale Raumplanungs- und Baurecht eine Nutzungszone ausscheiden und eine entsprechende Zonenordnung erlassen (siehe auch vorstehend Rz. 15). Für den Bergsport im Winter von Bedeutung sind die Wintersportzonen im Allgemeinen und die Skiabfahrtszonen oder Loipenzonen im Besonderen. Mit diesen Nutzungszonen und den dazugehörigen Zonenvorschriften wird bestimmt, wie die öffentliche Sache bestimmungsgemäss zu gebrauchen ist (z.B. Skifahren oder Langlaufen). So schaffen solche Zonen für das Skifahren (Skiabfahrtszone) oder das Langlaufen (Loipenzone) ein entsprechendes Zutrittsrecht, sobald Schnee liegt, während eine andere Nutzung – wie das Wandern oder Schlitteln – unter Umständen beschränkt wird (vgl. Stiffler, Schneesportrecht, N 534 ff.; Stiffler, Skirecht, N 1449 ff.; zum Wandern auf Skipisten siehe auch Elsener/Wälchli, Rz. 104 ff.). Eine Beschränkung des Gemeingebrauchs fällt aber auch in Betracht, wenn Naturgefahren drohen und dem Gemeinwesen eine Garantenstellung für die gefahrenlose Benutzung der öffentlichen Sache zukommt (vgl. Bütler, Wanderwege, S. 112 und S. 115). Dass Wanderwege – beispielsweise wegen Felssturzgefahr – gesperrt werden können, ergibt sich überdies aus Art. 6 Abs. 1 lit. b FWG (vgl. auch Vuille, Rz. 77 ff.).

IV. Zugangsregelungen im Schweizerischen Nationalpark

Eine besondere Zugangsregelung besteht für das Gebiet des Schweizerischen Nationalparks. Gemäss Art. 7 des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1980 über den Schweizerischen Nationalpark im Kanton Graubünden (Nationalparkgesetz; SR 454) erlässt der Kanton Graubünden nach Anhörung der Nationalparkkommission die Parkordnung, die der Genehmigung des Bundesrates bedarf. Gestützt darauf hat der Grosse Rat des Kantons Graubünden die Verordnung vom 23. Februar 1983 über den Schutz des Schweizerischen Nationalparks (Nationalparkordnung/GR; BR 498.200; genehmigt mit Beschluss des Bundesrats vom 9. Juni 1983) erlassen. Der Nationalpark darf nur auf den in Art. 2 Abs. 1 lit. a–t Nationalparkordnung/GR genannten, im Gelände markierten Wegen und Routen begangen werden, die nicht verlassen werden dürfen (vgl. Art. 2 Abs. 1 Nationalparkordnung/GR). Ferner ist es im Nationalpark unter anderem verboten, Feuer zu machen oder zu biwakieren (vgl. Art. 5 lit. a Nationalparkordnung/GR). Folglich stellt der Nationalpark eine Ausnahme vom Grundsatz dar, wonach in der Schweiz die Berge für die Ausübung des Bergsports frei zugänglich sind und nur punktuelle Einschränkungen bestehen.